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沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義
2017-02-13 09:17:30   來源:南昌市建筑業協會    點擊:

1.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
 
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
 
2.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
 
3.中華人民共和國建筑法(2011修正)
第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。
 
4.中華人民共和國合同法
第五十二條 有下列情形之一的,合同無效:
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律、行政法規的強制性規定。
 
5.江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
第四條 有以下情形之一的,應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的“掛靠”):
(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;
(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;
(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程;
(四)有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。
 
1.建設工程的承包人將工程轉包給沒有資質但借用有資質企業名義的實際施工人的,該轉包合同無效——李宗銘訴四川龍浩公路投資有限公司等建設工程施工合同案
 
【本案要旨】沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義,簽訂建設工程施工合同,該行為規避了國家對建設工程施工主體資質的規定,屬于違反法律、行政法規的強制性規定的情形,該合同應認定無效。
四川省自貢市自流井區人民法院
[2008]自流民二初字第213號
《中國審判案例要覽》
 
2.發包人明知或故意追求借用他人資質所簽訂的合同的效力和發包人欠付工程款的利息性質及其處理——張某訴甲公司建設工程施工合同糾紛案
 
【本案要旨】建設工程施工合同中,借用他人資質簽訂的合同,如果發包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的,則借用有資質企業的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發包人簽訂的合同都應認定無效。實際施工人向發包人請求欠付工程款基礎為不當得利返還請求權,其返還范圍包括欠付的工程款及其利息,利息應從在建工程或已完工程交付給發包人時計算。
(摘編自《民事審判指導與參考》2011年第4輯(總第48輯),作者:最高人民法院民事審判第一庭編,人民法院出版社2011年出版。)
 
1.沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的合同無效
 
我國房地產業的快速發展,導致建筑業市場空前繁榮。建筑業市場需求的擴大及高額的利潤回報,吸引大量的企業投入建筑行業。但《建筑法》對建筑施工企業的從業資格作了嚴格的限定,明確規定從事建筑活動的建筑施工企業取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。并同時規定,禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。這種情勢下,有相當一部分企業由于不具備取得法定資質的條件,又被建筑行業的利潤所吸引,故而通過各種方法借用具有法定資質企業的名義對外承攬工程。
 
在民營企業當中,由于民營企業起步時規模較小、資金不足,建設能力較弱,故而無法取得法定的建設工程資質等級,故借用具有法定資質條件的建筑施工企業名義對外承攬工程是一種普遍現象。在建筑行業中,這種現象的普遍存在,規避了行政管理機關對建筑施工企業資質條件的管理,擾亂建筑市場正常秩序,嚴重影響了建設工程的質量。在審判實踐中,無法定資質借用具有法定資質企業名義對外承攬工程的合同糾紛時有發生,但由于缺少對這類合同處理的明確的法律依據,導致各地人民法院對此類合同如何處理掌握的原則不一致,不能及時解決糾紛,遏制違法行為,規范建筑市場,維護經濟秩序,故而,本條司法解釋明確規定借用具有法定資質企業名義承攬工程的合同無效。
 
在司法解釋征求意見當中,有意見認為,鑒于不具有法定資質的民營企業使用具有法定資質施工企業名義對外承攬工程情況的普遍存在,不應認定這類合同全部無效,否則,容易遏制民營企業的發展,不利于推動我國經濟的快速發展。我們沒有采納此種意見,理由是,雖然民營企業借用具有法定資質建筑施工企業名義對外承攬工程的情況普遍存在,但這種普遍存在的情況是違反法律禁止性規定的違法行為,如果我們放寬對無資質企業借用具有法定資質企業名義對外承攬工程,犧牲的是法律規定的價值,最終導致的是建筑業市場的混亂,影響建筑業市場的健康有序發展,影響建筑工程質量,給國家和人民的生命財產安全帶來威脅。我們嚴格對建筑施工企業的資質條件,最終會導致民營企業在法治軌道上的逐步健康發展,犧牲的是眼前的利益,保證的是長治久安。
 
施工人沒有資質使用法定資質建筑施工企業名義承攬工程的形式很多,在審判實踐當中,出現的形式有無資質的施工人掛靠具有資質的施工企業,無資質的施工人變相作為具有資質施工企業的內部承包單位,無資質施工人與具有資質施工企業的名義上的聯營等多種形式。在起草《解釋》初期,我們曾試圖將借用具有資質施工企業名義對外承攬工程的形式予以概括,由于無資質的施工人借用其他建筑施工企業資質的形式的多樣性及形式的不斷發展變化性,對這種形式的涵蓋沒有實踐基礎。本司法解釋沒有對使用具有法定資質條件企業名義對外承攬工程的形式進行概括,而將這一認定交給了法官,由法官根據案件的具體事實,來認定是否無資質施工人借用具有法定資質施工企業名義對外承攬工程。
 
(摘編自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》,作者:最高人民法院民事審判第一庭編,人民法院出版社2004年11月出版。)
 
2.借用資質的認定標準
 
實踐中對借用資質可從以下幾個方面認定:
第一,財產上,建設工程施工合同約定的施工單位與現場實際施工方之間沒有任何產權關系,施工現場的建筑機械設備一般歸實際施工方所有,或由實際施工方租賃。
第二,資金上,合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理,合同約定的施工單位不提供任何資金支持,實際施工方一般以項目部的名義刻制財務印章,工程款的結算直接由實際施工方與建設單位結算,只有發生結算糾紛仲裁或訴訟時,才以合同約定的施工單位名義進行維權。
第三,人事關系上,合同約定的施工單位與施工現場的項目經理,工程師及主要對工程管理的施工員、質量員、安全員、材料員、資料員之間無合法的人事調動、任免、聘用勞動合同關系和社會保險關系;現場的工人與合同約定的施工單位之間無勞動用工和社會保險關系。
第四,工程管理上,合同約定的施工單位沒有派遣任何工程管理人員、施工技術人員、財務人員對建設工程的質量、安全、工程進度、資金進行現場管理。
 
(摘編自《建設工程合同糾紛裁判思路》,作者:王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾主編,法律出版社2014年12月出版。)

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